中國跨境資本流動(dòng)經(jīng)過(guò)2010年以來(lái)的多輪起伏測試，中國企業(yè)對外投資監管即將全面轉型升級。
資料圖：對外投資（圖片來(lái)源：互聯(lián)網(wǎng)） 國家發(fā)展和改革委員會(huì )(下稱(chēng)“國家發(fā)改委”)外資司日前在國家發(fā)改委網(wǎng)站上公布《企業(yè)境外投資管理辦法》(征求意見(jiàn)稿)(下稱(chēng)“新辦法”)和起草說(shuō)明，正式公開(kāi)征求公眾意見(jiàn)。征詢(xún)意見(jiàn)的截止日期為2017年12月3日。
多位常年深入參與中國企業(yè)走出去業(yè)務(wù)、有著(zhù)一線(xiàn)經(jīng)驗的業(yè)內人士對第一財經(jīng)記者表示，他們此次最為關(guān)注的部分是國家發(fā)改委“小路條”的取消，以及“內保外貸”模式的終結。
而聯(lián)合國貿發(fā)組織投資司官員梁國勇則從宏觀(guān)角度對第一財經(jīng)記者分析稱(chēng)，中國境外投資方面的法律法規建設已經(jīng)滯后于對外國際投資高速增長(cháng)、企業(yè)國際化加速推進(jìn)的現實(shí)情況。
新辦法的推出是中國境外投資管理法制化的一個(gè)重要步驟。“在對外投資規模擴大、‘一帶一路’倡議迅速推進(jìn)的背景下，也應將境外投資法的制定提上議事日程。相關(guān)立法工作的一個(gè)重要內容是海外投資和商業(yè)利益的保障機制，這方面國際投資協(xié)定和國內投資法規的銜接非常重要。”梁國勇說(shuō)。
對外投資監管轉型升級
2014年開(kāi)始，中國從原來(lái)以資金輸入為主的國家，成為資本凈輸出國家。
過(guò)去十多年，國家宏觀(guān)層面持續鼓勵企業(yè)“走出去”，以便更好地運用不斷創(chuàng )出新高的外匯儲備，而部分中國企業(yè)也根據匯率和利率的走勢，將海外運營(yíng)投資列為經(jīng)營(yíng)戰略的重要組成部分。
影響資產(chǎn)價(jià)格和投資收益率的因素很多，而起著(zhù)決定性的作用的兩個(gè)重要宏觀(guān)變量是：匯率和利率。
2008年金融危機與2010年歐債危機之后，發(fā)達國家的經(jīng)濟形勢對資產(chǎn)價(jià)格起了很大的壓制作用，而中國正好相反。近幾年，面對國內不斷上升的資產(chǎn)價(jià)格，以及趨于下降的收益水平，海外市場(chǎng)的吸引力提高了。除制造業(yè)外，類(lèi)似的轉變更明顯地發(fā)生在金融、房地產(chǎn)等服務(wù)性行業(yè)，以及多元化企業(yè)或投資集團。金融領(lǐng)域對匯率、利率的短期變動(dòng)更加敏感，實(shí)體經(jīng)濟則更關(guān)注長(cháng)期趨勢。
政策也隨著(zhù)宏觀(guān)局勢出現調整。2016年末，國家相關(guān)監管部門(mén)加強對企業(yè)境外投資真實(shí)性和合規性的審查，著(zhù)力防范境外投資風(fēng)險，過(guò)去兩年中企赴歐美“買(mǎi)買(mǎi)買(mǎi)”的熱潮終于降溫。
彼時(shí)，商務(wù)部對外投資和經(jīng)濟合作司司長(cháng)周柳軍對第一財經(jīng)記者稱(chēng)，在真實(shí)性審核中，他們發(fā)現，存在一些企業(yè)在非主業(yè)領(lǐng)域的大額投資、非理性投資。在他看來(lái)，推進(jìn)立法，從國家層面推進(jìn)制度設計則是下一步的計劃。
“我們會(huì )重點(diǎn)關(guān)注負債率，不能在國內欠一屁股債，還去國外投資。”周柳軍說(shuō)，“我們會(huì )看資金來(lái)源、財務(wù)狀況，提醒企業(yè)審慎決策。”
之后，在今年8月，國務(wù)院辦公廳轉發(fā)國家發(fā)改委、商務(wù)部、人民銀行、外交部《關(guān)于進(jìn)一步引導和規范境外投資方向指導意見(jiàn)的通知》(下稱(chēng)《指導意見(jiàn)》)，通過(guò)鼓勵、限制、禁止三類(lèi)境外投資活動(dòng)，較為詳細地給出了下一步企業(yè)對外投資的方向。
而從此次新辦法的內容可以看出，這些最新的改革動(dòng)向，已經(jīng)結合了去年至今的各類(lèi)監管經(jīng)驗。
“其實(shí)本質(zhì)還是為了擴大監管范圍，把之前那些想規避(直接出海)的路盡量堵死了。”一位在對外投資領(lǐng)域的資深律師對第一財經(jīng)記者稱(chēng)。
國家發(fā)改委相關(guān)負責人在新辦法的說(shuō)明中稱(chēng)，根據《中華人民共和國行政許可法》《國務(wù)院關(guān)于投資體制改革的決定》《國務(wù)院對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》等法律法規，國家發(fā)改委在9號令(2014年5月起施行的《境外投資項目核準和備案管理辦法》(國家發(fā)展和改革委員會(huì )令第9號，又稱(chēng)“9號令”)基礎上，順應境外投資發(fā)展需要，總結境外投資管理實(shí)踐，形成了新辦法。
“小路條”正式終結
與9號令相比，新辦法擬在簡(jiǎn)政放權、放管結合、優(yōu)化服務(wù)方面共推出八項改革，進(jìn)一步便利企業(yè)境外投資。在境外投資項目的核準和備案方面，取消了項目信息報告制度，簡(jiǎn)化了核準、備案的申請手續，也放寬了核準、備案的時(shí)間底線(xiàn)。
梁國勇稱(chēng)，從新辦法的情況看，該項行政法規包含對境外投資、投資主體、投資主體權利和義務(wù)、相關(guān)法律責任的明確界定，涉及境外投資宏觀(guān)指導、綜合服務(wù)、全程監管等各方面內容，具備了對外投資立法的雛形。
最受關(guān)注的莫過(guò)于取消了實(shí)際執行多年的“項目信息報告”制度，新辦法擬進(jìn)一步簡(jiǎn)化事前管理環(huán)節，降低企業(yè)制度性交易成本。
“項目信息報告”制度可謂現行海外投資審批體制中最具中國特色的一個(gè)步驟。按9號令規定，中方投資額3億美元及以上的境外收購或競標項目，投資主體在對外開(kāi)展實(shí)質(zhì)性工作之前，應向國家發(fā)改委報送項目信息報告；國家發(fā)改委收到項目信息報告后，對符合國家境外投資政策的項目，在7個(gè)工作日內出具確認函。此處的確認函就是國內企業(yè)在進(jìn)行特定境外并購項目前需要取得的，俗稱(chēng)“小路條”。
“小路條”，最初出現在國家發(fā)改委于2009年依據《境外投資項目核準暫行管理辦法》制定的《關(guān)于完善境外投資項目管理有關(guān)問(wèn)題的通知》中。
彼時(shí)，“小路條”存在的目的更多是為了防止針對境外同一個(gè)收購或競購項目，多個(gè)中國企業(yè)之間在非市場(chǎng)環(huán)境下非理性“自相殘殺”的情形出現。因此，如果有多家中國企業(yè)向國家發(fā)改委就同一境外投資項目申請“小路條”，最終也只有一家企業(yè)能夠獲得確認函?，F在，隨著(zhù)中國經(jīng)濟制度改革的不斷深化、中國企業(yè)海外并購決策的不斷成熟與理性，這項制度也正式走向終結。
卓緯律師事務(wù)所秦雯莉稱(chēng)，事實(shí)上，2014年的9號令已經(jīng)讓前述“小路條”的法律依據(上述2009年的《通知》)失效。但“小路條”制度卻并沒(méi)有因為上述通知的失效而消失。根據9號令第十條的規定，對于中方投資額3億美元及以上的境外收購或競標項目，仍舊需要取得“小路條”。
“內保外貸”將成歷史
另一項通過(guò)“創(chuàng )新”繞過(guò)海外投資監管的模式也將走向終結，那便是“內保外貸”，也是此前個(gè)別企業(yè)大手筆在海外投資文化娛樂(lè )產(chǎn)業(yè)的重要方式。
具體來(lái)看，包括金杜律師事務(wù)所公司證券部合伙人王開(kāi)定在內的多位業(yè)內資深律師都表示，新辦法將境內企業(yè)通過(guò)其控制的境外企業(yè)開(kāi)展的境外投資納入了監管范圍。
具體來(lái)說(shuō)，根據9號令第二條，其適用范圍為：“中華人民共和國境內各類(lèi)法人(下稱(chēng)‘投資主體’)以新建、并購、參股、增資和注資等方式進(jìn)行的境外投資項目，以及投資主體以提供融資或擔保等方式通過(guò)其境外企業(yè)或機構實(shí)施的境外投資項目。”在現行制度框架下，投資主體以其境外企業(yè)實(shí)施境外投資項目的，除非投資主體提供融資或擔保，否則9號令不適用。實(shí)操中，一些項目通過(guò)境外融資且不通過(guò)境內提供融資或擔保的方式來(lái)規避9號令下的核準和備案程序。
而新辦法第二條規定，境內企業(yè)通過(guò)其控制的境外企業(yè)開(kāi)展的境外投資，無(wú)論境內企業(yè)是否提供融資或擔保，均適用新辦法。但同時(shí)，新辦法明確，適用新辦法的境外企業(yè)僅限于境內企業(yè)控制的境外企業(yè)；如果開(kāi)展境外投資的境外企業(yè)不受境內企業(yè)控制，則不適用新辦法。
新辦法所稱(chēng)控制，是指直接或間接擁有企業(yè)半數以上表決權，或雖不擁有半數以上表決權，但能夠支配企業(yè)的經(jīng)營(yíng)、財務(wù)、人事、技術(shù)等重要事項。
事實(shí)上，“內保外貸”模式早已受到監管。今年8月出臺的《指導意見(jiàn)》中，在限制類(lèi)項下，多位業(yè)內人士注意到，除了房地產(chǎn)、酒店、影城、娛樂(lè )業(yè)、體育俱樂(lè )部，還新增加了“在境外設立無(wú)具體實(shí)業(yè)項目的股權投資基金或者投資平臺”這一項。實(shí)踐中，很多時(shí)候做具體項目來(lái)進(jìn)行海外并購，是設立SPV(特殊目的實(shí)體)，通常指僅為特定、專(zhuān)向目的而設立的法律實(shí)體(常見(jiàn)的是公司，有時(shí)也有合伙等)。這意味著(zhù)空殼的SPV(新設的海外平臺公司如果不直接做實(shí)業(yè)項目)需要經(jīng)過(guò)嚴格審批。
彼時(shí)，幾位協(xié)助企業(yè)對外投資的人士還對第一財經(jīng)記者表示，“內保外貸”等方式依然能做，與企業(yè)性質(zhì)并無(wú)關(guān)系，只是成本提高了很多。
梁國勇說(shuō)：“新辦法第二條的定義完善、清晰，比9號令涵蓋廣泛，關(guān)鍵是將境內企業(yè)通過(guò)其控制的境外企業(yè)開(kāi)展的境外投資(不論母公司是否提供融資或擔保)納入管理框架，對其中的敏感類(lèi)項目實(shí)行核準管理。”
不過(guò)，在上述一位資深業(yè)內律師看來(lái)，一個(gè)全球普遍的狀況是，監管永遠落后于實(shí)務(wù)操作，好在征求意見(jiàn)仍在持續，在12月3日之前，這些意見(jiàn)必然通過(guò)各類(lèi)渠道，反映到監管者那里，以便更好地完善“新辦法”。
轉自：第一財經(jīng)
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